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      域外商事調解 ▍澳大利亞商事調解制度概覽

      來源:藍海中心  日期:2023.07.05 人氣:1 


      “堅持把非訴訟糾紛解決機制挺在前面”已經成為新時代的治理理念。受此觀念指引,包括商事調解在內的非訴訟糾紛解決方式越來越受到重視,國內的商事調解服務蓬勃發展。而在國際上,旨在解決跨境執行問題的《聯合國關于調解所產生的國際和解協議公約》(簡稱《新加坡調解公約》)于 2019 年 8 月對外開放簽署,我國成為了首批簽約國。鑒于該公約只適用于“商事調解”,越來越多的理論和實務人士關注“商事調解”的制度化建設。在近年兩會上,有不少代表委員呼吁就商事調解進行立法,期望通過制度賦能,令商事調解服務可以獲得制度保障,從而成為當事人可以選擇的友好便捷解決糾紛的有效渠道。


      為了借鑒域外商事調解制度的有益經驗,司法部人民參與和促進法治局委托深圳市藍海法律查明和商事調解中心對國外和港澳臺地區調解相關的法律、制度、實踐,進行了收集、翻譯和研究。在此基礎上,藍海中心發揮其作為國際化平臺的優勢,對相關國家和地區知名調解專家進行深度訪談,并得到新加坡國際調解中心等國際知名調解機構的大力支持,詳細了解了商事調解制度在該國家或地區的實際狀況,并據此撰寫了國別(含地區)的制度概覽。本篇內容反映了澳大利亞商事調解的最新發展,為我國開展商事調解制度研究以及制定出臺全國性的商事調解政策法律都提供了寶貴參考。




      一、商事調解概況

      (一)商事調解的基本情況


      過去25年間,調解在澳大利亞獲得了普遍承認和應用,調解案件的增長趨勢顯著[1],現已成為澳大利亞所有應用替代性糾紛解決機制(Alternative Dispute Resolution , ADR)的司法轄區中,最為常見和普遍采用的一種爭議解決方式。[2]根據澳大利亞聯邦法院(Federal Court of Australia)發布的最新年度工作報告,2019-2020年度受理案件共計4469宗,其中482宗案件轉介至調解程序進行處理,占比達10.79%。[3]


      相較于傳統的訴訟形式,調解具有一系列優勢,包括減少訟累、提供更為多元化的處理結果、節省因潛在的不利訴訟而產生的訟費、更具靈活性、更好地維持商業關系等等。[4]這些優勢,也令其獲得了司法機構的大力支持。


      1980年,澳大利亞當時人口最多的州——新南威爾士州(New South Wales)通過了《1980年社區司法中心(試點項目)法案(新威爾士)》(Community Justice Centres(Pilot Project) Act 1980(NSW)),設立“社區司法中心”(Community Justice Centres, CJCS)試點項目,計劃用3年時間探索新的糾紛解決機制,以處理法院案件積壓過多以及傳統訴訟模式難令爭議雙方滿意的尷尬難題。[5]依據該試點項目,小型的民事糾紛將交由中心內受過專業培訓的調解員通過調解形式來處理。通過三年實踐,該試點項目取得了顯著成效,1983年被正式確立為永久性項目。后來歷經數十年發展,社區司法中心為鄰里、家庭、環境和勞工糾紛提供了有效的糾紛解決途徑。


      緊隨新南威爾士州的步伐,澳大利亞第二大州——維多利亞也開始探索引入調解制度。1983年,維多利亞州地方法院將調解程序納入建筑工程類糾紛的法庭聆訊名單中。1992年,時任州政府會同州檢察長、州最高法院開展“春季攻勢”行動(Spring Offensive)以減少案件量,其中的重要舉措就是將約250宗糾紛案件轉至調解程序。該舉措喚起了維多利亞州的法官和律師對替代性糾紛解決機制的關注,并在隨后繼續進行的“秋季攻勢”行動(Autumn Offensive)中繼續推行。在兩輪行動影響下,大量的法律從業者開始參與調解實務培訓,并將調解視為更為復雜而巧妙的糾紛解決途徑。


      在隨后的80年代中期,澳大利亞本土其他州越來越多從事商業領域的律師開始認識到引進調解制度所帶來的便利,于是開始大力推動替代性糾紛解決機制在澳大利亞本土的發展和改革。例如,1989年,澳大利亞本土的法律從業者自發成立了替代性糾紛解決機制律師聯盟(Lawyers Engaged in Alternative Dispute Resolution, LEADR)。[6]聯盟人數在1993年僅有815人,1996迅速壯大至1385人,1999年發展至1822人(其中含新西蘭會員約500人)。


      1990年,新南威爾士州最高法院(Supreme Court of NSW)和新南威爾士州律師協會(Law Society of NSW)組織發起了第一屆“和解周”(Settlement Week)。受此推動,商事調解獲得更廣泛的知名度和認可。時任新南威爾士州總檢察長(Attorney-General)特倫斯謝爾罕(Terence Sheahan AO)和新南威爾士州時任首席大法官(Chief Justice)勞倫斯斯特瑞特(Sir Laurence Street AC KCMG QC)共同發起倡議成立澳大利亞商事爭議中心(Australian Commercial Disputes Centre)[7]。


      伴隨著調解在澳大利亞糾紛解決程序中扮演著越來越重要的角色。1998年,澳大利亞時任司法部長Daryl Williams公開表示,“政府堅定地相信,調解以及其他的替代性糾紛解決機制,將會成為澳大利亞糾紛解決的常態化方案和選項,而不再是試驗和例外情況”。[8]


      (二)商事調解的立法框架和制度配套


      隨著調解在澳大利亞逐漸推行和獲得廣泛認可,調解的制度化建設被提上議程?!栋拇罄麃喡摪顟椃ā返?1條對聯邦政府的立法權限范圍做出了明確約定,聯邦法律的立法領域集中于稅收、國防、外交、移民和貿易等方面。澳大利亞各州,例如新南威爾士州、維多利亞州、昆士蘭州等,擁有其各自的政府立法、司法、行政組織機構,是獨立的司法管轄區。因此,澳大利亞商事調解制度的法制化進程又可分為聯邦和地區兩條軌道。


      1.聯邦立法框架


      澳大利亞并未對商事調解進行專項立法,而是將其歸入“調解”大類中,從整體上對“調解”進行制度化建設。


      ①《1976澳大利亞聯邦法院法(修正案)》


      1991年生效的《1976澳大利亞聯邦法院法(修正案)》(Federal Court of Australia Act 1976(Cth))第53A條規定,法院有權將案件或案件在審理過程中的某一階段指派給專門的調解員進行調解,而無需事前征得案件各方當事人的同意和許可[9]。


      ②《1991法院(調解和仲裁)法》


      《1975家庭法》(Family Law Act 1975)和《1976澳大利亞聯邦法院法》(Federal Court of Australia 1976)兩部法案相繼將調解納入其中。在此基礎上,澳大利亞司法部于1991年6月起草了《1991法院(調解和仲裁)法》(Courts (Mediation and Arbitration) Act 1991)。[10]該法的立法目的主要是推動調解和仲裁應用于家事類糾紛領域。


      ③《2011民事糾紛解決法》


      《2011民事糾紛解決法》(Civil Dispute Resolution Act 2011)規定,在提起民事訴訟之前,個人必須真誠地采取措施或行動來嘗試解決糾紛。[11]具體體現為以下三個方面:


      第一,當一方向聯邦法院或聯邦地方法院提起訴訟程序時,必須同步提交一份《真誠行動聲明》(genuine step statement),告知法院其為解決糾紛已作出的努力,或解釋為何不采取事前措施;


      第二,當被告收到原告方提交的《真誠行動聲明》后,也需對應提供自身一方的聲明文件,并要在聲明中告知法院其同意對方的聲明內容,或解釋不贊同的理由;


      第三,雙方的代理律師,均需告知自己的委托人該條規定并協助其完成該程序。


      2.各州立法進程


      與此同時,澳大利亞各州也相應修改或訂立法案推進調解的制度化發展。


      ①新南威爾士州


      2005生效的《新南威爾士州民事訴訟法》(Civil Procedure Act 2005 No 28(NSW))第25條,將“調解”定義為一種結構化的談判過程,在該過程中,調解員作為中立和獨立的一方協助爭議各方共同找出爭議解決方案并達成和解。[12]同時,該《民事訴訟法》還對“調解員”做出了明確規定:調解員是指接受法院轉介的糾紛案件并進行調解工作的人。[13]一般而言,調解員主要由兩種途徑產生:第一種是直接從法院登記在冊的調解員(listed mediator)名單中進行挑選;第二種則是爭議雙方共同聘任名冊外的第三方調解員。


      ②維多利亞州


      《2010維多利亞民事訴訟法》(Civil Procedure Act 2010(VIC))的制定和實施,被視為針對維多利亞州當時訴訟制度的一次大刀闊斧的改革。其中第48條為法院進行訴前調解提供了明確的法律依據。


      ③昆士蘭州


      截至1998年,昆士蘭州一共頒布了28部與替代性糾紛解決機制相關聯的法律、法規,其中大部分涉及調解工作。[14]


      (三) 調解運作模式


      歷經多年發展,澳大利亞的調解工作現已發展出兩套成熟的運作模式,分別是強制調解和私人調解。


      1.強制調解(compulsory mediation)


      澳大利亞大部分的州法院,都先后通過立法或者發布指引的形式賦予法院強制性權利將糾紛轉至調解程序,且無需事前獲得爭議雙方的同意。早于2000年,新威爾士州最高法院就通過立法形式強化法院“強制調解”的權利。[15]新威爾士州最高法院發布的《法庭實務指引》,也強化了法官做出強制調解命令的權利。2011年頒布的《民事糾紛解決法》(Civil Dispute Resolution Act 2011)進一步明確,糾紛當事方在提起訴訟之前,必須先采取真誠的措施來解決糾紛,具體措施尋求替代性糾紛解決程序。2021年新修訂的法案進一步強化了該規則。


      該制度離不開司法配套服務的支持與配合。其中最廣為人知的就是法庭工作人員參與的法院附設調解(court-annexed mediation)。自2000年起,澳大利亞逐漸確立起法院附設調解及強制當事人在訴訟程序開始前進行調解的“轉介程序”(Compulsory court-referred mediation)[16]。


      法官除了擁有轉介權利外,還有權作出法庭指令來管理調解工作進度。截至今日,調解已然成為法院進行案件管理工作的重要一環。[17]根據聯邦法院2019-2020年度報告(Federal Court Annual Report 2019-20)公布的數據顯示,全年共計有482起案件進入法院轉介調解程序,其中商業和公司類型的糾紛案件為191起,占總調解案件的39.6%。[18]


      2.私人調解


      除了法庭和審裁機構設置的調解途徑與程序外,另有眾多的法律服務機構可以提供私人調解服務,例如澳大利亞糾紛中心(Australian Disputes Centre)、爭議解決研究所(Resolution Institute)、澳大利亞國際商事仲裁中心(Australian Centre for International Commercial Arbitration)、法學協會、聯邦律師協會等機構。


      3.行業鼓勵


      澳大利亞法律行業的全國性組織機構——法律委員會(The Law Council of Australia)于1989年8月通過了一項替代性爭議解決行業政策(Alternative Dispute Resolution Policy)[19],鼓勵法律行業從業者嘗試探索訴訟以外的其他途徑解決矛盾爭議,主要內容包括:


      (1)律師應以客戶利益至上為準則,積極采取措施預防糾紛產生。為此,律師應協助有意與他人建立商業關系或其他關系的客戶,協助其在適當時候建立一套旨在預防糾紛產生、或當糾紛不可避免時以非訴方式盡快解決糾紛的機制。


      (2) 在就糾紛解決提供建議時,律師應盡可能選擇高效、切實地滿足客戶利益的糾紛解決程序。


      (3) 為達成這一目標,律師應確保所建議采用的糾紛解決程序有助于各方有機會在一個公平的環境中表達各自關切,同時有利于強化彼此的關系。


      (4) 律師還應認識到,無論是在法庭的正式程序或在仲裁程序開始前乃至進行過程中,均可以采取其他更為有效的非訴糾紛解決手段。


      (5) 律師應認識到,甄選和參與替代性糾紛解決機制對律師的專業技能提出更高要求,為此,律師需要定期參與相應的培訓課程以掌握和提高相關技能,例如原則式談判、調解、調停和仲裁。


      此外,澳大利亞法律委員會也鼓勵法院在不損害聽證優先權的情況下,就未決訴訟探索更為靈活的機制,以共同協商解決辦法。適宜的手段包括由法院主持的調解或調停?!?/p>


      (四)和解協議的效力


      在澳大利亞,和解協議的效力與一般合同相同。一般情況下,和解協議的具體條款中可能列明明確的執行程序。典型的合同爭議解決條款中涉及和解協議執行的條款如下:


      “如果一個或多個爭議已解決或已就爭議事項達成基礎協定(視情況而定),任何一方均有權:

      1. 通過司法程序執行和解協議的條款。

      2. 在此類訴訟中援引調解員和參與調解的任何其他人提供和解協議的證據?!?/p>


      《新南威爾士州民事訴訟法》在第29節中,就對調解會議產生的協議和安排作出了明確規定:


      (1) 法院可以下令賦予調解會議所產生的任何協議或安排以執行效力。


      (2) 在根據本條申請法庭命令時,任何一方都可以呈交證據,包括來自調解員和任何其他參與調解的人的證據,以證明協議業已達成或安排的事實以及協議或安排的實質內容。


      (3) 本部分不影響就調解會議的爭議事項可能達成的任何其他協議或安排的可執行性。


      2021年9月10日,澳大利亞簽署了《新加坡公約》,截至2022年3月1日,尚未完成國內核準程序。




      二、商事調解機構與商事調解員

      (一)商事調解機構的管理


      “調解”在澳大利亞遵循市場化的發展路徑,設立商事調解機構無需經過特定部門批準和審核,絕大多數的商事調解機構都以公司的形式注冊成立。


      對于調解機構的管理也沒有專門規定,主要是由行業自治性組織或者協會以及相關委員會或工作小組發布一些指導性的文件。


      (二)主要商事調解機構


      隨著調解制度在澳的開花結果,澳大利亞民間涌現出了許多各具特色的調解機構。影響力較大的私人調解機構主要是澳大利亞國際商事仲裁中心、澳大利亞商業糾紛中心和爭議解決研究所。


      1.澳大利亞國際商事仲裁中心(Australian Centre for International Commercial Arbitration,ACICA)[20]


      ACICA于1985年以公司形式注冊成立,迄今已成為澳洲最著名的國際仲裁機構,也是澳洲第一個提供替代性糾紛多元化解服務的機構。該中心已與世界各地的30多個仲裁機構和協會形成了合作協議,其中包括了中國國際經濟貿易仲裁委員會。


      ACICA內設調解部門,可以為國內外的糾紛提供調解服務。ACICA2007年版調解規則對啟動調解程序、任命調解員、調解過程、終止程序等各項工作作出了明確規定。調解規則還特別提到,ACICA有權在爭議雙方就調解員的任命無法達成一致時,由機構指定調解員,從而防止因爭議雙方無法就調解員達成一致而導致的僵局。依據ACICA《2007年版調解規則》,調解費用將由爭議各方均攤。


      2.澳大利亞商業糾紛解決中心(Australian Disputes Centre,ADC)[21]


      ADC于1986年由時任新南威爾士州總檢察長、首席大法官以公司形式發起成立,曾用名為澳大利亞商業糾紛中心(Australian Commercial Disputes Centre, ACDC),旨在將非對抗性糾紛解決機制引入澳大利亞,并提高澳洲乃至世界替代性糾紛解決服務的質量與水平。


      2003年,ACDC與澳大利亞國際商事仲裁中心簽署諒解備忘錄(ACICA),兩家機構進一步強化了彼此的工作范圍與協調配合機制,ACICA將專注于解決國際爭議,而ACDC則聚焦國內糾紛。2015年,ACDC與澳大利亞國際糾紛解決中心(Australian International Disputes Centre, AIDC)進行深入合作,兩機構合并并更名為澳大利亞商業糾紛解決中心(ADC)。


      作為國內首屈一指的調解服務機構,ADC提供了包括國家調解員資質認定標準》認證(National Mediation Accreditation System, NMAS)、調解員資格進修、商業調解進修等多種調解課程。


      3.爭議解決研究所(Resolution Institute)[22]


      2015年1月1日,LEADR和澳大利亞仲裁員與調解員協會(Institute of Arbitrators & Mediators Australia,IAMA)兩個機構合并,并將合并后的機構更名為爭議解決研究所。爭議解決研究所是橫跨澳大利亞和新西蘭兩國的爭議解決會員制機構,為兩國提供仲裁、調停、專家意見、家事糾紛解決、調解等多項服務。


      研究所現在提供調解員培訓和資格認證、調解、仲裁、專家鑒定、中立性評估等多項糾紛解決服務。


      (三)商事調解員的準入與管理


      1.準入門檻與資格認證


      澳大利亞沒有全國統一的調解員考核標準和監管制度,影響范圍最廣、接受度最高的調解員認證機制是由國家調解員認證委員會(National Mediator Accreditation Committee)于2007年制定的《國家調解員資質認定標準》 (National Mediation Accreditation System, NMAS)。國家調解委員會的前身為國家調解咨詢有限公司(National Mediation Conferences Limited, NMCL),該公司于2004由時任澳大利亞總檢察長Hon Philip Ruddock MP發起成立,公司下設各個委員會與專項小組,主要以政府撥款的形式對機構的整體日常運作提供資金支持。國家調解委員會制定的NMAS標準,主要對調解的適用范圍、調解程序、認證標準、教育培訓、準入培訓、續展認證等方面作出詳細規定。調解員標準委員會(Mediator Standards Board, MSB)負責貫徹落實NMAS的各項工作和安排,以及相應的完善和改革升級。


      獲得MSB認證的調解機構,被稱之為“被認可的調解認證機構”(Recognised Mediation Accreditation Bodies, RMAB)。有意向的調解員,可向此類“被認可的調解認證機構”申請認證“調解員資格”。


      NMAS規定,如希望或者“調解員資格”認證,申請人首先需要提供以下材料:

      ①提供兩個社區成員的書面推薦信;

      ②披露是否曾被取消任何專業執業資格;

      ③披露自己是否有任何刑事犯罪記錄;和

      ④遵守被認可的調解認證機構有關投訴處理/紀律制度的要求。


      此外,申請人必須向“被認可的調解認證機構”提出申請,并滿足和達成如下各項要求:

      ①完成不少于38小時的培訓課程;

      ②培訓團隊由不少于2名培訓導師組成,其中主培訓導師需具備三年以上NMAS認證調解員和培訓導師工作經歷;

      ③為每位學員配備充足的指導員,確保學員可以認真觀察指導員在兩次且每次至少持續1.5個小時的模擬調解中展現的技巧;

      ④每位學員至少參加9次模擬調解,并至少3次扮演調解員;

      ⑤課程內容需包含NMAS實踐標準中清楚列明的知識、技巧和道德準則。


      除了申請認證外,調解員每隔兩年進行續展認證。此外,一些政府部門和機構還會評估調解員的工作績效,具體途徑包括組織聯合調解、旁觀調解工作,以及評估調解員的其他表現例如報告程序和整理調解當事方反饋意見而行成的文件。調解員還需定期參與持續性的專業進修(continuing professional education)。具體要求取決于各認證機構的規定。如果調解員的行為和表現差強人意或有投訴,經調查核實后,調解員可能從調解員名冊中被除名,嚴重者將被吊銷資格。


      對于律師群體而言,如果有意向被列入法庭調解員名冊,律師還必須得到律師協會或大律師公會的推薦。據新南威爾士州律師協會公布的數據顯示,目前大約有 120 名大律師是經認可的調解員。[23]每個律師協會或律師協會都會在其網站上注明經認可的調解員名單。


      此外,部分澳大利亞調解員還獲得國際調解機構 (International Mediation Institute, IMI) [24]的認證,該機構的考核標準略高于MSB。


      2.行業規范與執業指引


      澳大利亞法律委員會制定并頒布了調解指引“三部曲”(Trilogy of Mediation Guidelines),即調解員道德規范指引(Ethical Guidelines for Mediators)[25]、律師在調解中的行為指引(Guidelines for Lawyers in Mediations)[26]和當事人在調解中的行為指引(Guidelines for Parties in Mediations)[27],這些指引被澳大利亞乃至國際上的許多機構采用或作為參考模板。


      目前澳大利亞各州幾乎都要求大律師或事務律師必須向其委托人或委托的事務律師(instructing solicitor)告知,相對于對抗性的訴訟,對客戶而言還存在其他合理的替代性解決方案。除非大律師或事務律師有合理根據認為,客戶對這些替代方案已經了解,并基于此作出了決定,以實現其在訴訟中的最大利益。[28]


      值得注意的是,雖然調解員和律師看似是兩個獨立且矛盾的執業群體,但調解員的道德義務和責任與律師執業規范有許多相近之處,例如二者都要求維護程序的公平公正原則以及保密性。因此,律師可以在結合自身積累的法律執業經驗和技巧的基礎上,提供調解服務。例如,澳大利亞法律委員會制定的《調解員道德標準》,調解員必須披露所有潛在的利益沖突,但在當事人各方一致同意且調解員確信利益沖突不會妨礙自己正確履行職責的情況下,調解可以繼續進行。[29] 當然,對于律師群體而言,如果擔任調解員時存在行為不當,鑒于律師群體所承擔的更廣泛的專業責任,使其更有可能被追究責任。[30]


      3.懲戒措施


      依據NMAS的實踐標準(Practice Standard)規定,調解員如果違反保密協議、將調解中獲取的信息用于謀取個人利益,或行為存在偏袒等,就屬于調解員準則的行為。[31]針對調解員的投訴,將直接交由被認可的調解認證機構(RMAB)依據其指引規則進行處理,處理措施可能包括暫停其認證資格。


      此外,未獲得資格認證但又參與調解工作的人,也有可能因違反法律、合同義務乃至犯罪行為而受到法律制裁,這主要取決于受害者是否對該名調解員提起訴訟。




      三、商事調解與其他爭議解決方式

      (一)商事調解與訴訟


      法院在處理大部分民商事案件時,首先會要求開啟“轉介程序”來嘗試進行調解。但是,涉及暴力因素并可能觸發逮捕程序的案件,例如家事糾紛、涉及弱勢群體或因爭議雙方存在嚴重權力不平等致使無法獲得相對應救濟的案件,則不會適用“轉介程序”。


      地方法院的小額索賠通常由分庭裁判官(Chamber Magistrates)、法院工作人員或社區司法調解中心計劃(Community Justice Mediation Centre Programs)[32]推薦的調解員進行調解,主要通過當地的事務律師以私人調解的形式進行。


      依據《2011民事糾紛解決法》的規定,當爭議雙方將糾紛訴諸聯邦法院之前,任何一方當事人都應當嘗試通過訴前程序,以合理的方式解決糾紛。這一規定適用于澳大利亞聯邦法院和地方法院。在訴訟程序啟動之前,各方當事人均需向法院提交一份有關訴前程序的聲明。在聲明中,申請人應指出已采取哪種糾紛解決方式或者沒有這樣做的理由;被申請人應陳述是否同意申請人的聲明,如不同意的,是何理由。若當事人不履行上述義務,應當負擔額外的訴訟程序費用。


      當糾紛提交至法院后,法官有權依據案件情況決定是否啟動進行調解工作,也即澳大利亞最廣為人知的“法院附設調解”制度。法官如作出調解指令,糾紛相關的案件材料將會被轉移給地區法院的司法行政負責人,由該負責人指定一名調解員開展調解程序和工作。[33]


      澳大利亞沒有統一的調解程序,當事人可自主設定調解程序規則。調解員在某些情形下,也可向當事人提出建議。在啟動調解程序以及任命調解員之后,調解員將組織調解準備會議,并通知雙方當事人有關調解的具體程序、調解員的角色以及經各方當事人同意的調解日程表。調解程序的核心是調解會議,各方當事人以及調解員均需參加由調解員主持的調解會議。如事先未召開調解準備會議,調解員將當場陳述調解程序的相關信息以及調解員的角色,然后由當事人陳述對糾紛的見解。調解員需要通過調解會議明確當事人爭議的焦點以及各方當事人的利益和地位。接下來,調解員通常會單獨聽取每一方當事人的陳述,目的在于確定每一方當事人所能接受的可能性。最后是全體會議,如果調解成功,調解程序往往以書面調解協議的達成而終結;如果調解未達成協議,調解員需確定當事人的爭議焦點,以實現訴前程序的價值。


      法庭也會對轉介調解的案件進行一定程度的跟蹤管理。以新南威爾士州為例,《統一民事訴訟法和規則 2005》(Uniform Civil Procedure Act and Rules 2005 (NSW))第 20.7 條要求調解員在最后一次調解會議結束后的 7 天內通知法院,并向法院匯報第一次調解會議開始的時間和日期,以及最后一次調解會議結束的時間和日期。通常,法院會在聆訊(Directions Hearings)[34]或狀態會議(Status Conferences)[35]中對評估和審視包括ADR程序在內的委托管理的案件進展。


      如果當事各方通過調解程序達成和解時,雙方將簽署一份書面協議或契約,法庭將頒布命令(order)以終結爭議事項。這些命令在地位和資格上與傳統訴訟程序中頒布的命令無異,且具有執行力。[36]但是,當事人無權對調解結果進行上訴。


      比起私人調解模式,大部分的澳大利亞法院更傾向于在訴訟程序中選用上述所介紹的法院附設調解。因各國司法體系所面臨的一些共性問題,如當事人對法院司法人員更有信心,法院調解比其他調解機構收費更低,法院有義務培訓調解員從而能保證調解質量,司法人員對法院程序與實務更富有經驗,可以保障調解及時迅速開展等。


      (二)商事調解與仲裁


      澳大利亞的仲裁機構雖然同樣可以提供調解服務,但仲裁員往往不具備相關調解技能。當仲裁程序中出現可能需轉介調解的情形時,仲裁庭通常會任命一名調解員來處理爭議事項。


      通常,當事人會依據合同中的爭議解決條款來管理爭議解決流程,例如首先采用何種替代性糾紛方式、解決流程及相應的時間表等。當事人和調解員有權根據調解協議條款終止調解,仲裁機構通常沒有這種權力。


      此外,澳大利亞也存在“調解-仲裁”(Med-Arb)或“仲裁-調解-仲裁”(Arb-Med-Arb)的混合糾紛解決模式,例如新南威爾士州土地和環境法院(Land and Environment Court of NSW)提供的調解裁決模式(concilio-adjudicative model)[37],混合糾紛解決模式通常被一些法庭用以處理小額商業索賠案件。但總的來說,這在澳大利亞并不是常見的做法。一般來說,業界主要有兩個方面的考慮,一是不建議調解員同時擔任仲裁員,以混淆二者角色和職責;二是不贊成在“調解-仲裁”混合程序中其中一方與仲裁員(此時擔任調解員一職)舉行私下調解會議,因為無法保障在不同階段各類信息所需遵守的各項保密性要求,以避免違反程序公平要求。


      對于轉介至商事調解的案件,仲裁機構通常會進行追蹤,原因是仲裁機構通常將案件提交至調解并收取轉介費或調解費,如果爭議未能通過調解解決,仲裁機構將(在仲裁是一項現實可行的選項時)盡快與當事人合作將爭議提交至仲裁。


      調解員通常會依據其費率(rates)標準來收取費用。如果該糾紛是通過機構或替代性糾紛解決機制辦事處轉介的案件,通常還需要支付10-15%的推薦或介紹費。


      調解員的費用以及轉介費由爭議方承擔。通常由機構或替代性糾紛解決機制的辦事處預先收取,但在某些情況下如果爭議財產涉及信托(trust)形式且被他人持有,那么法律從業人員可能無法直接獲得這筆費用。這對這種特殊情況,。法律執業守則對此有作出詳細規定。


      大多數情況下,對于在先調解中所產生的證據,需要經過當事人一致同意才能被提交給仲裁庭用于仲裁目的,并被“記錄在案”(On the Record)[38]。


      (三)保密義務


      調解的保密性,是吸引爭議各方選擇參與調解程序的制度魅力,也成為澳大利亞調解立法活動和司法活動的主題。在澳大利亞,包括1976 年的《聯邦法院法》、《最高法院法》等在內的多部法律都強調當事人保密義務的重要性,尤其是調解程序中的保密義務。其中,《最高法院法》第 24 條規定,在調解中所做的一切陳述、交流和討論均通過書面協議的形式記錄并嚴格保密。1995 年《證據法》規定,當事人在協商解決糾紛過程中所作的陳述,在其他程序中禁止使用。該法還列舉了保密特權的一系列例外情形,包括所有當事人均同意公開,或者不公開將引發嚴重的刑事犯罪等。


      調解保密性原則適用很廣,原則上當事人在調解程序中交換或披露的任何信息都受其保護;任何出于調解目的而準備的,或在調解過程中提出的,或是作為調解結果的文件及其復制品都不允許在其他程序中提出。此等信息受“無損權益”(without prejudice)特權保護,并且需要遵循保密性的相關要求。違反相關的保密義務意味著對法庭的藐視,當事人將會受到制裁。


      (四)虛假調解與權利救濟


      “善意談判”(good faith negotiation)是絕大多數調解條款以及法律法規的要求?!缎履贤柺恐菝袷略V訟法》第27條就對參與調解程序的各方的義務作出了約定:“被轉介進行調解的訴訟程序的每一方都有義務真誠地參與調解?!贝送?,爭議當事人普遍會在和解協議中設置相應條款:“在調解期間,雙方必須與調解員以及在彼此之間開展真誠合作?!?/p>


      如果一方或多方當事人違反法律或和解協議,受害方可能會啟動訴訟程序,惡意參與調解的一方可能遭受法律處罰。如果違規方的代理律師或調解員違反了相應的法律規定或合同義務,也可能面臨投訴或處罰。


      (五)調解費用的收取與認定


      1.調解收費標準與承擔主體


      無論是澳聯邦政府或地方政府層面,均未對調解的收費標準或承擔主體作出強制性統一規定。一般情況下,如指定法律從業者擔任調解員,那么調解員將參考其提供法律服務的收費標準向雙方收取費用。


      特別值得留意的是,澳大利亞不允許對成功完成的調解工作收取“成功費”(Success Fees)。澳大利亞司法實踐普遍認為,無論調解結果的成功與否,調解費用都會伴隨調解工作而產生?!缎履贤柺恐菝袷略V訟法》(Civil Procedure Act 2005 No 28(NSW))第28條就對此問題作出了明確規定:


      “調解費用,包括應支付給調解員的費用,應當:

      (a) 如果法院作出有關支付這些費用的命令,則由一方或多方以該命令指定的方式進行;或

      (b) 在任何其他情況下,由雙方按其可能同意的比例進行支付?!?/p>


      2.調解費用的追償


      通常情況下,除非當事人另行約定或法院已就費用分擔作出安排和指令,調解費用由參與調解程序的雙方平攤。如果一方當事人拒絕支付調解費用,該筆調解費用可能成為調解員可申請執行的債權。對于法院指定調解的案件而言,當事人拒絕支付費用的行為將被視為違反法院命令,則該違約行為可能被認定為蔑視法庭(contempt),但調解員可能需要借助訴訟程序才能收回被拖欠的調解費用。


      在澳大利亞的司法實踐中,拖欠調解費用是因為爭議當事人違反調解協議而導致的違約行為,故通常依據“債務追償請求權”來收回調解費用。


      注釋:

      [1] 本文由深圳市藍海法律查明和商事調解中心組織撰寫(編寫組成員:李茁英、肖璟翊、韓婷、曾秋紅、鄭方穎、楊韻、溫嘉欣、李佳俐、張倩軒、芮晗、陳玥),Mary Walker以書面訪談形式為本章內容編寫提供了幫助。

      在過去的30年里,Mary一直處于澳大利亞ADR的前沿,曾調解4,000多宗案件。她擔任新南威爾士州律師協會ADR委員會主席(2018-2021年),之前還曾擔任新南威爾士州律師協會仲裁和ADR委員會主席(1996-1999年),澳大利亞法律委員會(LCA)專家委員會主席,國際律師協會(IBA)調解委員會聯席副主席(2018年)、IBA調解委員會高級副主席(2019年)和IBA調解委員會聯合主席(2020-2021)。2016年,被澳大利亞爭議中心授予首屆澳大利亞年度調解員獎,在2017年和2018年再次獲得年度調解員獎,并在2018年和2019年獲得年度國際調解員獎。

      [2] Greg Rooney ‘The Rise of Commercial Mediation in Australia – Reflections and the Challenges Ahead’ (2016) 3(2) Journal of Mediation and Applied Conflict Analysis 439.

      [3] Federal Court of Australia. (2020). Annual Report 2019-20. Retrieved from https://www.fedcourt.gov.au/digital-law-library/annual-reports/2019-20

      [4] ‘Mediation’, Supreme Court of New South Wales. Retrieved from https://www.supremecourt.justice.nsw.gov.au/Pages/sco2_practiceprocedure/sco2_mediationinthesc/sco2_mediationinthesc.aspx

      [5] New South Wales Law Reform Commission, (2005) Report 106 Community Justice Centres, ISSN 1030-0244(Report)

      [6] 2015年1月1日,LEADR與The Institute of Arbitrators & Mediators Australia(IAMA)合并成立新機構,并命名為Resolution Institute, 網站鏈接https://www.resolution.institute/about-us/our-governance#History

      [7] 現為澳大利亞爭議中心(Australian Disputes Centre)。

      [8] Daryl Williams, “The government firmly believes that mediation and alternative dispute resolution should be the norm rather than the exception”, Press release dated 6 April 1998

      [9] 《Federal Court of Australia Act 1976 (Cth)》S53A Arbitration, mediation and alternative disputes resolution process: (1) The Court may, by order, refer proceedings in the Court, or any part of them or any matter arising out of them: (a)to an arbitrator for arbitration; or (b) to a mediator for mediation; or

      [10] The Act was assent on June 27, 1991 and repealed on March 10, 2016, Retrieved from: https://www.legislation.gov.au/Details/C2004A04188

      [11] Civil Dispute Resolution Act 2011 (Cth) Section 3 Object of Act: The object of this Act is to ensure that, as far as possible, people take genuine steps to resolve disputes before certain civil proceedings are instituted, Detrived from: https://www.legislation.gov.au/Details/C2021C00387

      [12] Civil Procedure Act 2005, Act 28 of 2005, NSW, Section 25: Definitions: In this Part—— “mediation” means a structured negotiation process in which the mediator, as a neutral and independent party, assists the parties to a dispute to achieve their own resolution of the dispute. “mediator” means a person to whom the court has referred a matter for mediation. Reterived from: https://legislation.nsw.gov.au/view/html/inforce/2005-06-01/act-2005-028#pt.4

      [13] 同上

      [14] J Wade’ Current Trends and Models in Dispute Resolution, PartⅡ,(1998) 9 Australian Dispute Resolution Journal 59 p61.

      [15] Supreme Court Act 1970(NSW)第110(K)條,該條規定隨后被Civil Procedure Act 2005(NSW)第26(1)和(2)條修訂與替代。

      [16] Honour JJ Spigelman AC, Mediation and the Court, Law Society Journal, March 2001, Vol 39, No 2.

      [17] Federal Court of Australia. (2020). Annual Report2019-20, Retrieved from:https://www.fedcourt.gov.au/__data/assets/pdf_file/0017/80117/AR2019-20.pdf

      [18] Federal Court of Australia, Annual Report 2019-20 (Report, September 2020) 200.

      [19] 該政策于1989年8月獲得頒布實施,2008年法律委員會再次重申該政策,Retrieved from https://www.lawcouncil.asn.au/resources/policies-and-guidelines/alternative-dispute-resolution-policy

      [20] 澳大利亞國際商事仲裁中心官網:https://acica.org.au/mediation/

      [21] 澳大利亞商業糾紛解決中心官網:https://disputescentre.com.au/

      [22] 爭議解決研究所官網 https://www.resolution.institute/

      [23] 新南威爾士州律師協會數據:‘BARADR Accredited Mediators’ NSW Bar Association, (Web Page)https://nswbar.asn.au/using-barristers/alternative-dispute-resolution/baradr-approved-mediators. 最后訪問日期: 2022年4月15日

      [24] 國際調解機構官網:https://imimediation.org/.最后訪問日期: 2022年4月9日

      [25] 澳大利亞法律委員會調解員道德規范指引: https://lawcouncil.asn.au/publicassets/a44d140e-0994-ea11-9434-005056be13b5/Ethical%20Guidelines%20for%20Mediators%20Final%2016%20May%202019.pdf, .最后訪問日期: 2022年4月9日

      [26] 澳大利亞法律委員會律師調解行為指引:https://lawcouncil.asn.au/resources/policies-and-guidelines/guidelines-for-lawyers-in-mediations最后訪問日期: 2022年4月9日

      [27] 澳大利亞法律委員會當事人行為指引: https://lawcouncil.asn.au/resources/policies-and-guidelines/guidelines-for-parties-in-mediations 最后訪問日期: 2022年4月9日

      [28] Bar Rule 36 Legal Profession Uniform Conduct (Barristers) Rules 2015,新南威爾和維克多利亞州的事務律師也遵從類似規定

      [29] Law Council of Australia, Ethical Standards for Mediators (2000) cl 3. 最后訪問日期:2022年4月13日

      [30] Mary Noone, ‘Lawyers as mediators: More responsibility?’ (2006) 17 ADRJ 96. 最后訪問日期:2022年4月13日

      [31] NMAS的實踐標準:NMAS Practice Standards r 7.1, 8.2 and 9.最后訪問日期:2022年4月13日

      [32] https://www.cjc.justice.nsw.gov.au/Pages/cjc_whatis_mediation/com_justice_mediation.aspx

      [33] 《澳大利亞聯邦法院對調解服務的監督和評估》,王銳,《法律適用》2008年第10期

      [34] 指示聆訊(Directions Hearings)是一次短暫的出庭,法官將對當事人就案件中接下來應該發生的事情作出命令。通常在第一次指示聆訊上,法官會確保所有當事人都知道案件已經開始,并命令當事人進行調解。

      [35] 狀態會議(Status Conferences)是法院下令由法官與當事人(或在某些情況下與授權律師)舉行的會議,決定審判日期或獲取有關被告的最新信息,以了解當前情況。如果一方當事人未參加狀態會議,則該方對日程安排更改的請求將被忽略。如果原告和/或原告代表未參加狀態會議,則訴訟可能會被駁回。

      [36] 澳大利亞新南威爾士最高法院:‘Mediation’, Supreme Court of New South Wales (Web Page) < https://www.supremecourt.justice.nsw.gov.au/Pages/sco2_practiceprocedure/sco2_mediationinthesc/sco2_mediationinthesc.aspx>.最后訪問日期,2022年3月9日

      [37] 新南威爾士州土地和環境法院調解裁決模式介紹:https://legislation.nsw.gov.au/view/html/repealed/current/act-2007-056#sch.6;及https://www.legislation.nsw.gov.au/view/html/inforce/current/act-1979-204#sec.34最后訪問日期2022年4月11日

      [38] 記錄在案(On the Record)是指“將書面、音頻或視頻記錄作為永久證據保存的面談、會議或法庭會議”。


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