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      名“理財”實“借貸”,香港法下證券交易失當行為如何認定?

      來源:藍海法律查明部  日期:2022.01.18 人氣:107 

      以理財、托管協議表現的借貸糾紛趨勢

      自然人作為投資者,投資渠道相對有限且大多數人缺乏專業投資知識和經驗,很多人往往會依賴于親朋好友等熟人關系獲取投資渠道。同時,由于長期以來各類風險較大的投資產品(包括一些非法或灰色地帶),通過各種方式承諾保底+高收益吸引投資者。在經濟持續上行階段,投資者實際獲得承諾收益幾率較大,但是,普通自然人投資者在這個過程中很容易產生既希望獲取高收益,又不希望承擔任何投資虧損的風險、需要保本的承諾的投資觀念。在這樣的投資觀念下,普通投資者實際上更多是希望通過出借資金獲取資金占用費,保障出借資金本金及收益的安全。


      在實踐中,投資者簽訂的投資協議可能由于雙方的相關投資、法律知識水平等差異、雙方真實目的之差異等原因,導致無法在文本上體現出主體之間的借貸關系,而表現為委托理財、股權托管關系等。因此,在處理此類金融糾紛時,需要結合其他相關情況,綜合認定合同性質,在合同定性之后,才能進一步確認合同效力、法律后果等問題。


      相關的法律查明案例

      自然人A和自然人B約定:

      -B向A提供證券賬戶,并向該證券賬戶提供資金;

      -由A在約定時間內使用該證券賬戶及賬戶內資金;

      -到期A向B歸還資金并支付固定利率的利息,并歸還證券賬戶。


      A在該約定時間內使用B的證券賬戶及資金所交易的股票為A所任職董事且為實際控制人的香港上市公司所發行。此外,雙方簽訂的并非借款協議,而是名為股權抵押托管協議的文件。但根據該文件的內容,以及綜合其他證據綜合判斷,本案糾紛為借款糾紛的概率更高。


      由于該證券為香港上市公司發行,且控制該證券交易的自然人A為該證券所屬上市公司董事及實際控制人,因此當事人向藍海中心申請查明香港法下該證券交易行為的效力及后果。

      香港法查明

      現行香港法律并未絕對禁止上市公司實際控制人使用他人證券賬戶對該上市公司股票進行交易,但對于上市公司內幕人士(包括實際控制人在內)交易該公司股票而言,香港法律第571章《證券及期貨條例》(以下簡稱“《條例》”)中載有權益披露(disclosure of interest)的規定和對于市場失當行為(market misconduct)的規范。


      為了保護上市公司的投資者,《條例》規定公司內幕人士須在特定事件發生時通知香港交易所其對于上市公司股份權益(interests) 及淡倉(short positions)。


      1. 權益披露義務及其責任


      根據《條例》第XV部規定,上市公司大股東(持股5%以上)持有或停止持有該上市公司的股份權益或淡倉時,有義務及時向香港聯交所和該上市公司進行披露;上市公司的董事及高級管理人員須及時對其持有該上市公司和其關聯公司的權益或淡倉情況及其變化進行披露。根據《條例》第317條和318條,即便具有披露責任的人士通過其他自然人的證券賬戶交易,若他們就取得上市公司股份權益事宜簽訂了協議,并在協議中限制該自然人對其賬戶內的股份權益的處分權力,就披露責任而言該自然人名下賬戶所持有的權益也可能被視為是該具有披露責任人士所持有。


      根據《條例》第328條和351條,大股東、董事及高級管理人員具有披露責任時,如果無合理辯解而未在規定期限內履行責任,或在披露時于重要事項上明知或罔顧地作出虛假或具誤導性的陳述,該等具有披露責任的人士將承擔刑事責任。經公訴程序定罪,可處第6級罰款(目前為100,000港幣)及監禁2 年;或經簡易程序定罪,可處第3級罰款(目前為10,000港幣)及監禁6個月。


      2. 市場失當行為


      由于公司內幕人士很可能掌握影響公司股價的信息,《條例》中也對其進行交易時屬于市場失當行為的情況作出了規定,其中包括內幕交易(insider dealing)和虛假交易(false trading)。


      (1) 內幕交易


      第一,內幕人士。根據《條例》第247條的規定,“內幕人士”包括該上市公司的董事或雇員,大股東(持股5%以上),或身居某職位而因某些理由可合理預期該職位給予他接觸關于該上市公司的內幕消息的途徑的人士(與董事、雇員或大股東存在合伙、專業或業務關系)等。


      第二,內幕消息?!稐l例》第245條中“內幕消息(inside information)的定義為:

      “就某法團而言,指符合以下說明的具體消息或數據 ——

      (a) 關于 ——

      (i) 該法團的;

      (ii) 該法團的股東或高級人員的;或

      (iii) 該法團的上市證券或該等證券的衍生工具的;及

      (b) 并非普遍為慣常(或相當可能會)進行該法團上市證券交易的人所知,但該等消息或數據如普遍為他們所知,則相當可能會對該等證券的價格造成重大影響?!?/p>


      第三,內幕交易。根據《條例》第270(1)(a)條,以下情況出現時,發生了內幕交易:

      “與該法團有關連的人,掌握他知道屬關于該法團的內幕消息的消息,并

      (i) 進行該法團 (或該法團的有連系法團) 的上市證券或其衍生工具的交易;或

      (ii) 在知道或有合理因由相信另一人會進行該等證券或工具的交易的情況下,慫使或促致該另一人進行該等交易;

      …”


      第四,不構成內幕交易的例外。根據《條例》第271(3)條,如果能夠證明該人士進行交易的目的并非在于(亦并不包括) 利用內幕消息為自己或他人獲得或增加利潤或避免或減少損失,則交易行為不構成內幕交易。


      (2) 虛假交易


      如果上市公司實際控制人使用他人證券賬戶交易該公司股票這一行為背后存在造成股票行情和價格的虛假表象的意圖,則可能構成虛假交易的市場失當行為。


      《條例》第274(1)和(2)條對虛假交易的定義如下:“如任何人意圖使某事情具有或相當可能具有造成以下表象的效果,或罔顧某事情是否具有或相當可能具有造成以下表象的效果,而在香港或其他地方作出或致使作出該事情,則虛假交易即告發生 ——

      (a)[…]證券或期貨合約交投活躍的虛假或具誤導性的表象;或

      (b)[…]證券或期貨合約在行情或買賣價格方面的虛假或具誤導性的表象?!?/p>

      此外,根據《條例》第274(3)和(4)條,任何人直接或間接進行交易,且意圖或罔顧該交易是否具有或相當可能具有使得相關證券維持非真實的買賣價格水平的效果,也可能會構成虛假交易。


      3. 市場失當行為后果


      (1)實際控制人的責任


      第一,證監會處罰。若上市公司實際控制人交易該公司股票構成市場失當行為,證監會會向市場失當行為審裁處提起研訊程序,命令實控人不得擔任上市公司董事或成為股東、向政府繳付一筆不超過該人士獲得的利潤或避免的損失的金額等(《條例》第257條)。


      第二,刑事責任?!稐l例》第291條和第295條分別規定了進行內幕交易和虛假交易人士須承擔刑事責任。第303條的罰則規定,觸犯該等罪行的人士經公訴程序定罪,可處罰款$10,000,000 及監禁10 年,或經簡易程序定罪,可處罰款$1,000,000 及監禁3年。


      (2)已完成交易之效力認定


      如證券交易已經完成,但又涉及市場失當行為,《條例》并未對該交易和/或相關合約有效性進行規定,但根據《條例》第213條,證監會有權向香港法院申請頒布命令,而使得相關合約無效:

      “…[第213(2)(e)條] 宣布某一與任何證券、結構性產品、期貨合約、杠桿式外匯交易合約有關,或與任何證券、結構性產品、期貨合約、杠桿式外匯交易合約或集體投資計劃的權益有關的合約為在命令指明的范圍內無效或可使無效的命令”。


      本文網址:http://www.bggperformance.com/html/falvxinxihua/1278.html
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